2012高刑终字第596号案与（2019）最高法刑申435号案深度解析

2012高刑终字第596号案与（2019）最高法刑申435号案深度解析

案件背景与基本信息

案件编号

本文聚焦于2012高刑终字第596号案及其后续的（2019）最高法刑申435号案，两案紧密相关，涉及非法经营罪的认定与司法复审过程。

审理法院与程序

2012高刑终字第596号案由北京市高级人民法院进行二审审理，而（2019）最高法刑申435号案则是被告人向最高人民法院提出的刑事申诉，体现了我国司法体系中的审判监督程序。

案件事实与争议焦点

案件事实

该案核心事实为王某、李某在无建设、销售许可证的情况下，违法建设并销售房屋。一审法院北京市第一中级人民法院认定其行为构成非法经营罪，并作出相应判决。被告人不服提起上诉，二审法院北京市高级人民法院维持原判。

争议焦点

争议主要围绕王某、李某的行为是否构成非法经营罪。一种观点认为，二人明知无相关许可证仍进行建设和销售，主观恶意明显，应受刑罚；另一种观点则强调，需综合考虑行为

职业放贷罪追溯到哪一年 (一)

优质回答2017年以来,国家金融监管政策调整,对民间借贷行为的规范越来越严格。随着国家对民间借贷活动中职业放贷人的制裁与打击力度加大,司法机关对发现与甄别职业放贷人的要求也越发明确。目前,涉及职业放贷人的民事监督案件不断增加,加强对职业放贷人的识别研究,理顺该类案件审查规律,是民事检察部门的一项重要工作。

一、职业放贷人的法律规制

所谓“职业放贷人”,是指“未经批准,以经营性为目的,通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息,擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人”。梳理相关法律法规和司法解释对职业放贷人的有关规定,职业放贷人被认定后将产生一系列否定性评价后果。

(一)职业放贷人的金融违法性

对职业放贷行为进行违法性规制的金融法律,可以追溯到2007年银行业监督管理法。该法第19条规定,未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。该法出台初期,对职业放贷行为是否属于“银行业金融机构的业务活动”尚有不同认识。2017年12月,互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室、P2P网贷风险专项整治工作领导小组办公室共同发布《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》,要求设立金融机构、从事金融活动,必须依法接受准入管理。未依法取得经营放贷业务资质,任何组织和个人不得经营放贷业务。由此,职业放贷行为的金融违法性得以明确。2018年4月,中国银行保险监督管理委员会、公安部、国家市场监管总局、中国人民银行印发《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》指出“未经有权机关依法批准,任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动”。该通知强调,对于利用非法集资资金发放民间贷款、套取金融机构资金高利转贷、面向在校学生非法发放贷款、发放无指定用途贷款、以提供服务或销售商品为名实际收取高额利息(费用)变相发放贷款等违法行为,要予以严厉打击。简言之,从2018年起金融主管部门“要求对包括职业放贷人在内的非法民间借贷行为进行严打”。

(二)职业放贷人的刑事违法性

自2018年1月我国开展扫黑除恶专项斗争以来,涉黑涉恶犯罪中的非法放贷因素日益凸显。为依法惩治非法放贷犯罪活动,切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定,有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动,2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第1条第1款规定,违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第225条第4项的规定,以非法经营罪定罪处罚。自此,职业放贷行为开始纳入刑法规制。对于职业放贷型非法经营犯罪行为的追究时效,该意见第8条规定,对于该意见施行前发生的非法放贷行为,依照最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定办理。即对于刑法第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题逐级向最高法请示后决定。基于罪刑法定及从旧兼从轻原则,对于该解释施行之前的职业放贷人,原则上不能追究刑事责任。

(三)职业放贷人的放贷行为应认定无效

最高法《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(已失效)第10条规定,当事人超越经营范围订立合同,法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。2017年,最高法在大连高金投资有限公司等与大连德享房地产开发有限公司企业借贷纠纷上诉案中,首次确认银行业监督管理法第19条为效力性强制性规定,理由是“有关银行业准入的规定属于直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全,事关社会公共利益”。2019年最高法《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)将上述裁判规则上升为司法指导意见。其中第53条规定,未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人,以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为,应当依法认定无效。2020年8月18日,最高法对民间借贷司法解释进行了修订,将前述司法政策的效力层次进一步提升为司法解释。修订后的解释将第14条规定的民间借贷合同无效情形增加了一种:“未依法取得放贷资格的出借人,以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”,亦即职业放贷人的放贷行为应认定无效。自此,对“职业放贷人”的行政、刑事、民事法律规制体系正式形成。述法律法规和司法政策为指引,近年来部分省、直辖市高级法院也出台或会签了一些关于打击职业放贷人的司法文件。

二、职业放贷人的识别标准

《九民纪要》第53条明确:“同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的,一般可以认定为是职业放贷人。”根据相关法律法规及政策文件,职业放贷人应至少具备非法性、营业性与营利性三个基本特征。

(一)关于“非法性”的判定

所谓非法性,是指职业放贷人必须是未依法取得放贷资格的出借人(包括法人、非法人组织或者自然人)。由于未依法取得放贷资格,但从事了营业性放贷活动,因此属于非法从事金融业务活动。反之,如果依法取得放贷资格,即使一定期间内多次反复从事民间借贷行为的,也不能认定为职业放贷人。2020年11月9日,最高法在一份批复中指出,“经征求金融监管部门意见,由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织,属于经金融监管部门批准设立的金融机构,其因从事相关金融业务引发的纠纷,不适用新民间借贷司法解释”。因此,上述七类地方金融组织如经审批取得放贷资格,不属于职业放贷人。

(二)关于“营业性”的判定

关于“营业性”的判定标准,可以通过一定时期内、多次反复、不特定对象等关键词来把握。

首先,职业放贷人表现为一定时期内多次从事放贷行为。至于具体期间和次数,《九民纪要》和相关司法解释都未作细化规定。由于刑事入罪标准为“2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次”,金融管理及民事司法中认定职业放贷人不应当严于刑事认定标准。《九民纪要》中明确,民间借贷比较活跃的地方的高级法院或者经其授权的中级法院,可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。如江苏省公布的认定标准为“一年内在全省各级法院起诉民间借贷案件5件”,天津市公布的认定标准为“两年内向全市法院提起民间借贷案件5件,或者出借人在两年内向社会不特定人出借资金3次”。在郁某诉李某、侯某民间借贷纠纷案中,法院查明,郁某作为原告,2017年提起民间借贷诉讼1件,2018年提起民间借贷诉讼4件、确认人民调解协议效力2件,2019年提起民间借贷诉讼2件,法院据此认定郁某出借行为具有营业性,从而认定民间借贷合同无效。

其次,职业放贷人的放贷对象必须是社会不特定对象。仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金,一般不能认定为职业放贷人。但是,通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的,向社会公开宣传,同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的,可以认定为职业放贷人。

再次,职业放贷人的认定不要求行为人无其他职业。《九民纪要》指出职业放贷人“以民间借贷为业”,应理解为职业放贷人系以其放贷所得为主要收入来源,不要求职业放贷人只以放贷为业,不能有正常职业。换言之,一个具有其他职业的自然人一定期间内多次反复实行民间借贷行为,也可认定为职业放贷人。

(三)关于“营利性”的判定

根据《九民纪要》,职业放贷人多次反复从事的民间借贷活动需为“有偿”。首先,民间借贷资金为无偿借用者,不符合职业放贷人营利性特征,不能予以认定。实践中,需注意形式上未约定利息但实际上收取利息的情况。

其次,职业放贷人的营利性不要求必须谋取高利息。职业放贷人不能完全等同于高利放贷者,也不一定是“套路贷”行为人。即使双方约定的只是利率保护上限之内的合法利息,只要符合其他标准,也可判定为职业放贷人。

三、涉及职业放贷人的民事检察监督案件的审查要点

职业放贷人非法从事营业性放贷活动,其行为扰乱正常金融秩序,损害国家利益和社会公共利益,属于检察机关依职权监督的情形。在民事检察办案过程中,发现疑似职业放贷人线索的,必须依法严格审查。

(一)关于借贷次数审查

单个案件无法识别职业放贷人,对职业放贷人案件线索进行审查,首先就要进行借贷次数审查。由于民间借贷行为不需要进行登记,具有一定隐蔽性,因此进行借贷次数审查最便捷的方式就是进行关联案件检索。只要查询到同一当事人一定时期内提起多次民间借贷诉讼,就初步达到检索目的,并同时解决了次数审查和证据收集两个问题。关联案件检索可以在中国裁判文书网上进行,也可以通过法信、威科先行等信息平台进行,但这些数据库上查询结果可能因司法文书收录不全而不尽完整。最规范的检索方式应当是持查询手续前往法院进行查询,以法院审判管理系统上查询的结果为准。在法院查询的案件数量,应当包含涉及民间借贷申请执行的仲裁裁决、公证债权文书案件和诉前调解案件。但是,对于出借人营业性放贷但不通过诉讼追讨债务的情况,借贷次数审查无法通过关联案件检索实现,只能通过其他方式,如调查走访、对知情人进行询问、到仲裁委查询有无仲裁、到公安机关查询有无报案记录等。如果出借人涉及刑事犯罪的,还可以从刑事案件证据中进行审查。

(二)关于关联当事人审查

关联当事人审查,包括出借人审查与借款人审查两方面内容。对于出借人一方,虽然《九民纪要》中使用的是“同一出借人”概念,但实践中可能存在规避识别现象,即职业放贷人通过债权转让方式主张权利,或者职业放贷人躲至幕后,改由其近亲属作为出借人,因此有必要开展关联当事人审查。如江苏省高级法院规定的查询对象是“同一出借人及其实际控制的关联关系人”;而河南省高级法院的规定更细,要求审查是否“是同一单位的实际控制人、法定代表人、股东、工作人员,或者具有其他关联关系;具有亲属、朋友或其他密切关系;出借资金来源于同一个人或单位”等情形,“对虽非同一出借人起诉的案件,如果该出借人与其他出借人之间具有关联关系,且符合上述行为特征,也应认定为职业放贷人”。对于借款人一方,主要审查是否属于不特定对象,排除仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金的情形。如,某公司向员工普遍性提供贷款,帮助员工购置交通工具,约定的利息也较低,则不能认定其为职业放贷人。

(三)关于借贷行为审查

开展借贷行为审查,首先要审查借款合同是否存在格式化情况。由于职业放贷人以放贷为常业,为经营管理方便,一般都会使用格式化的借款合同、借据。在印制好的合同、借据上除借款人姓名、金额、日期和利率需要填充外,其余内容均印制完好。借款合同格式化是判定职业放贷人的重要证据。按照浙江省出台的规定,如果借条为统一格式的,出借人借贷次数只要达到识别标准的一半,也可以认定为职业放贷人。

其次,审查出借资金的来源。职业放贷人的出借资金一般为其自有资金,如果其资金来源为金融机构,可能涉嫌高利转贷犯罪;如果其资金来源为其生活圈子或者社会公众,则可能涉嫌非法集资类犯罪。如果发现其他犯罪线索,必须及时移送主管机关。

再次,审查是否存在虚假债权转让。为了规避被识别为职业放贷人,一些放贷从业者会通过债权转让方式掩盖系同一出借人的事实,如果发现存在债权转让情况,应通过调查核实予以甄别。

(四)关于借贷利息审查

在对借贷利息进行审查方面,首先应通过审查,确认借贷双方对利息有约定并实际支付。约定并收取高利息,无疑是认定职业放贷人营利性的重要证据。在实践中,应特别注意以转账方式出借但以现金方式收取利息,以及形式上未约定利息但巧立名目变相收取利息等规避法律的行为。如天津市高级法院就规定:“借贷合同约定利息、服务费、咨询费、管理费、违约金等相关费用的,或者借款人已实际支付上述费用的,应认定出借人以营利为目的出借款项”。

其次,应通过审查,排除将低息甚至无息出借人纳入职业放贷人范围,避免打击面不当扩大。无息出借者,自然不能够认定其具有营利性;极低息出借者,认定也应慎重。有观点认为,年利率低于6%的低息放贷,不仅是金融机构不大情愿食用的“蛋糕”,甚至被国家定性为金融机构社会责任。该部分放贷类似于普惠金融,对社会具有明显的积极效应,应当予以豁免。这一意见值得参考。另外,还应注意审查法院对职业放贷人案件的利息处理是否正确。职业放贷人被识别后,民间借贷合同应认定无效,此后双方因合同取得的财产应当予以返还。借款人应当返还借款本金及占用资金期间的利息损失。该利息损失一般应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算,有的法院也按照年利率6%确定资金占用损失。总之,不能按照民间借贷合同中约定的利息标准计算。如果法院裁判对利息处理有误的,检察机关应当及时进行监督。

保证期间可以约定，那可以任意约定期限吗 (二)

优质回答保证期间的约定是允许的，法律没有对约定的最长期限进行限制。依据(2019)最高法民申6911号裁定，只要双方明确约定且不存在无效情形，保证期间可以是三年或五年，乃至更长的期限，均属合法有效。因此，保证期间的约定可以是任意期限，但需结合实际情况谨慎操作。需注意，《民法典》第813条明确了旅客、托运人或收货人有支付票款或运输费用的义务。在设定保证期间时，也应考虑这一规定，确保合同的公平性和合法性。

对于保证期间的约定，应以双方协商一致为基础，确保约定的内容明确且有效。根据《民法典》的规定，保证期间的设定应符合双方权益，并在法律允许的范围内进行。在实际操作中，除了考虑保证期间的期限外，还应关注其起算点、终止条件以及可能对保证人权益的影响。例如，《民法典》第680条明确规定，保证期间应当自债权人要求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。因此，在约定保证期间时，应当明确其起算点，避免因计算错误导致保证责任的提前或延误。

综上所述，保证期间的约定可以是任意期限，但必须确保双方的权益得到有效保护。在约定时，除了遵循法律规定，还应综合考虑合同的性质、双方的实际需求以及可能涉及的风险因素。通过明确约定保证期间的期限、起算点和终止条件，可以有效维护合同的稳定性和双方的合法权益。

什么是非法从事资金支付结算业务 (三)

优质回答为依法惩治非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇犯罪活动，维护金融市场秩序，法释〔2019〕1号就办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律的若干问题做出了解释。

两部门发出重磅文件通知：

中华人民共和国最高人民法院

中华人民共和国最高人民检察院

公告

《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2018年9月17日由最高人民法院审判委员会第1749次会议、2018年12月12日最高人民检察院第十三届检察委员会第十一次会议通过，现予公布，自2019年2月1日起施行。

划重点！主要内容如下：

一、3种情形，构成“非法从事资金支付结算业务”！

1、第一种是虚构支付结算情形！

即使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；

2、第二种是公转私、套取现金情形！

即非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；

3、第三种是支票套现情形！

俗称“支票串现金”，即非法为他人提供支票套现服务。

除此之外，法规的第四项兜底项规定了其他非法从事资金支付结算业务的情形，以适应支付结算方式不断变化的需要。

二、最低违法所得超5万，或非法经营所得额超过250万，就构成非法经营行为“情节严重”！

最低违法所得超25万，或非法经营所得额超过1250万，则构成非法经营行为“情节特别严重”！

三、单位犯罪的，对单位罚款，对责任人定罪！

单位非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇行为，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚！

实施时间：2019年2月1日！

典型的行为违背国家金融监管制度，包括利用POS机套现和以担保公司、典当行等“地下钱庄”方式从事资金支付结算、洗钱等。

全国人民法院：关于行政复议案件的23则裁判要旨 (四)

优质回答指导性案例191号：刘彩丽诉广东省英德市人民政府行政复议案

案例概述：建筑施工企业违反法律法规将工程交由自然人实际施工，导致自然人因工伤亡，社会保险行政部门认定建筑施工企业承担工伤保险责任单位。法院支持此认定。

案例文号：（2021）最高法行再1号

参考案例：郭某诉大洼县人民政府行政征收案

案例概述：行政复议为选择程序时，当事人只能选择一个解决争议的方式，即行政复议或行政诉讼，不能同时选择。复议机关已受理，当事人又起诉的，法院不应受理。

案例文号：（2012）辽行终字第56号

参考案例：某保健中心诉北京市海淀区生态环境局、海淀区人民政府行政处罚及行政复议案

案例概述：医疗机构违法排放医疗污水，生态环境局依法对其进行处罚。对于一个违法行为，若同时触犯不同法律规定，行政机关应按罚款较高的规定执行。

案例文号：（2019）京01行终837号

参考案例：某公司诉江西省南昌市生态环境局、南昌市人民政府行政处罚及行政复议案

案例概述：生态环境行政处罚应符合过罚相当原则，综合考虑违法行为的性质、情节、社会危害程度等因素，作出与之相当的处罚。

案例文号：（2021）赣71行终412号

参考案例：刘某明诉江苏省张家港市人民政府行政复议案

案例概述：具有公法领域权利和利益的当事人，才能与行政行为具有利害关系，具备原告主体资格，有权提起行政诉讼。

案例文号：（2017）最高法行申169号

参考案例：周某、张某诉原环境保护部行政批复及行政复议案

案例概述：法院在环评批复行政案件中，审查评价单位编制的环评报告和行政许可的程序，确保公众的参与权与知情权。

案例文号：（2014）一中行初字第10172号

参考案例：唐某洲诉海南省食品安全委员会办公室、海南省人民政府行政奖励及行政复议案

案例概述：判断是否存在公法上利害关系，需考虑行政机关作出行政行为时依据的法律规范体系是否要求保护当事人的权利或利益。

案例文号：（2021）最高法行申8524号

参考案例：宋某利诉某市人民政府驳回行政复议申请决定案

案例概述：根据《行政复议法》，已经提起行政诉讼的，不得重新申请行政复议，违背司法终局原则。

案例文号：（2020）浙行终1352号

参考案例：曾某龙诉淄博市公安局临淄分局、淄博市临淄区人民政府行政处罚及行政复议案

案例概述：对正在进行的不法侵害采取制止措施，造成伤害的，不应认定为违反治安管理的行为。

案例文号：（2021）鲁03行终243号

参考案例：夏某珍诉安吉经济开发区管理委员会、安吉县人民政府强制清除地上物、强制占用土地及湖州市人民政府行政复议案

案例概述：行政机关在土地交付使用过程中，仅在行使行政管理职责，其后的行为不属于行政诉讼及行政复议的受案范围。

案例文号：（2023）浙行终166号

参考案例：陈国某、陈芳某诉公安部行政复议案

案例概述：复议机关确认原行政行为违法，但因违法程序问题而确认，不属于复议机关改变原行政行为，故应确定共同被告。

案例文号：（2020）最高法行申14259号

参考案例：施某炮诉中国（上海）自由贸易试验区市场监督管理局、上海市浦东新区人民政府不予立案决定及行政复议案

案例概述：手机APP下载服务属于文化产品，应由地方互联网信息办公室负责监督管理，市场监督管理部门对此无行政管理职责。

案例文号：（2021）沪03行终517号

参考案例：吴某君诉国家外汇管理局甘肃省分局、国家外汇管理局行政处罚及行政复议案

案例概述：区分单位违法与个人违法时，应从单位存在的合法性、行为体现的单位意志、行为由单位组织实施以及行为是否为单位谋取利益等方面考量。

案例文号：（2022）京74行终145号

参考案例：某公司诉国土资源部行政复议案

案例概述：复议机关应审慎选择复议决定类型，权衡撤销对法秩序维护的影响与对权利人合法权益损害的程度。

案例文号：（2018）最高法行再6号

参考案例：陈某东诉浙江省人民政府不履行行政复议法定职责案

案例概述：复议机关对复议申请不成立的告知行为，一般不具可诉性，除非认定错误；若明显不符合法定条件，案件不属于行政复议和行政诉讼受案范围。

案例文号：（2018）最高法行申6453号

参考案例：L出租汽车公司诉D区社保基金管理中心社保稽核行为及D区人社局复议维持决定案

案例概述：复议维持双被告案件中，原行政行为即为审理对象，复议机关可根据事实和理解对原行政行为进行修正。

案例文号：（2018）京02行终1081号

参考案例：天津开发区某公司诉天津市人民政府不予受理行政复议申请决定案

案例概述：城乡规划修改需报经原批准机关批准，层报审批行为不对外发生法律效力，不属于行政复议和行政诉讼的受案范围。

案例文号：（2021）最高法行申6519号

参考案例：山东某贝文化传媒有限公司高唐分公司诉高唐县市场监督管理局、高唐县人民政府行政处罚及行政复议案

案例概述：网络平台内经营者的行为受《电子商务法》约束，平台对经营者的定价限制和中止活动可能构成不合理限制。

案例文号：（2022）鲁1503行初16号

参考案例：陈某蝶诉某区人民政府行政复议申请不予受理决定案

案例概述：司法机关审理过程中，行政机关的调查核实行为对当事人无实质影响，不属于行政复议的受理范围。

案例文号：（2020）沪行终315号

参考案例：某公司诉某区人民政府不予受理行政复议申请决定案

案例概述：《劳动保障监察限期整改指令书》对特定对象设定了义务，对其权利义务产生了实际影响，属于行政复议的受理范围。

案例文号：（2022）青行终114号

参考案例：杨某诉郑州市人民政府驳回行政复议申请决定案

案例概述：当事人在行政诉讼起诉期限后重新申请复议，试图规避起诉期限，法院不予支持。

案例文号：（2019）豫行终4053号

参考案例：时某诉北京市东城区人民政府行政复议案

案例概述：城管执法部门在违法建筑物、构筑物的认定和查处中应积极履行职责，不应要求相对人另行申请认定。

案例文号：（2020）京行终694号

参考案例：曾某某诉国务院行政裁决案

案例概述：国务院对行政复议决定的最终裁决行为，依法不属于行政诉讼受案范围。

案例文号：（2022）最高法行申3号

想要成长，必定会经过生活的残酷洗礼，我们能做的只是杯打倒后重新站起来前进。上面关于2012高刑终字第596号案的信息了解不少了，维格律网希望你有所收获。